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金融协议中的回购条款

来源:北京股权律师网  作者:欧阳黎炯律师  时间:2017-04-24

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民法上的担保,依其是否为民法典所明文规定为标准,可以分为典型担保与非典型担保。近现代各国民法所规定的抵押权、质权和留置权,属于典型担保。非典型担保,是社会交易上自发产生,尔后逐渐被利用,立法未规定其为判例学说所承认的担保。主要包括让与担保、所有权保留和回购。
    
回购条款被广泛的运用在金融业务协议之中,但回购条款的法律效力以及与其他相关法律法规的相互作用如何?本文将以各种金融协议为研究对象,予以剖析,以飨读者。

 一、回购属于非典型担保措施,应适用《合同法》调整

回购不属于《担保法》规定的抵押、质押、留置以及保证中的任何一个,也不属于《物权法》规定的担保物权或者用益物权之中任何一项。即回购不属于《担保法》和《物权法》的调整范围, 应当适用《合同法》调整,回购中的权利义务由双方当事人自行约定。

二、回购属于债权请求权,权利义务由当事人意思自治

抵押、质押、留置属于担保物权,依据“物权法定”的原则,物权的种类及内容均由法律规定,当事人不得创设。担保物权的权利本身及行使均有法律的直接依据。保证依据《担保法》的规定属于人的担保,法律规定在主债务人不履行或不适当履行义务时,保证人承担一般保证责任或连带保证责任,而回购亦不属于保证责任。
    
回购义务人在符合合同约定的情况下,负有按照协议约定购买相关资产或权益的义务,回购权利人有权要求回购义务人履行回购的合同义务,故回购属于债权请求权而非物权或法定权利。

三、金融协议中的各种回购条款

1. 对赌协议中的回购条款有效

案例来源:上海市第一中级人民法院“上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷案民事判决书”(2014)沪一中民四(商)终字第730号
    
原审法院认为,瑞沨投资与朱立起、鼎发公司以及乐园公司之间签订的《补充协议二》中关于固定利率股权回购的约定,系各方当事人真实意思表示,且未损害目标公司乐园公司的利益及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,应属合法有效。乐园公司在2012年12月31日之前未取得证监会核准上市,瑞沨投资与朱立起、鼎发公司之间约定的股权回购条件成就,瑞沨投资在合理期限内提出回购要求,朱立起、鼎发公司理应按照《补充协议二》之约定向瑞沨投资支付股权回购款及逾期利息。但鉴于以人民币40,346,666.67元为本金计算逾期支付利息,存在固定利率和逾期支付利息重复计算的问题,故应以人民币30,000,000元投资款为本金计算逾期支付利息较为妥当。关于瑞沨投资主张的律师费用,因瑞沨投资、朱立起、鼎发公司、乐园公司及其他投资方在《乐园新材增资协议》中已明确约定,各方发生纠纷所产生的诉讼费用及执行费用(包括证人费和律师费)由败诉方承担,根据《江苏省物价局、司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》苏价费【2002】378号的规定,现瑞沨投资主张的律师费计算标准亦属合理,故瑞沨投资要求朱立起、鼎发公司支付律师费的主张依据充分,予以支持。

 2. 信托受益权转让后回购有效

陕西省高级人民法院(2014)陕民二初字第00007号民事判决书认为:成都银行西安分行与中体产业公司、沙坪坝体育投资公司签订的《三方合作协议》意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效合同。《三方合作协议》以《资金信托合同》、《信托贷款合同》为基础,确定成都银行西安分行、沙坪坝体育投资公司和中体产业公司的权利义务关系,各方当事人均应依照合同的约定,享受合同权利、承担合同义务。《资金信托合同》约定了作为信托资金的委托方和受益方,成都银行西安分行获得该合同项下的全部信托受益权并有权转让,《信托贷款合同》约定了厦门国际信托公司向沙坪坝体育投资公司提供信托贷款的金额、利率、还款期限、违约责任等内容。

在《三方合作协议》中,《资金信托合同》中信托受益权的价值经中体产业公司、成都银行西安分行、沙坪坝体育投资公司共同确定为6亿元。中体产业公司承诺:“若到期沙坪坝体育投资公司无法偿还或无法足额偿还上述信托贷款并且前述《借款合同》项下的连带责任保证人重庆中体投公司无法承担保证责任时,则中体产业公司无条件向成都银行西安分行买入上述信托合同项下信托贷款全部或沙坪坝体育投资公司未足额偿还部分相对应的信托受益权。”故中体产业公司在《三方合作协议》中的合同义务为:2013年12月29日信托贷款合同到期日届满后,如果沙坪坝体育投资公司无法偿还或无法足额偿还上述信托贷款且重庆中体投公司无法承担保证责任的条件成就,中体产业公司即应无条件向成都银行西安分行买入上述信托合同项下信托贷款全部或未足额偿还部分相对应的信托受益权。至本案原告成都银行西安分行提起诉讼时止,《信托贷款合同》约定的还款期限已经届满,借款人沙坪坝体育投资公司尚欠借款本金1.44亿元及利息未归还,重庆中体投公司亦没有履行保证责任,《三方合作协议》约定的中体产业公司无条件向成都银行西安分行买入上述信托合同项下信托受益权的条件已经成就,中体产业公司应当依约履行回购义务。

3. 股权回购的条件不限于公司法第74条规定的三种情形,各方可以在投资合作协议中约定回购的条件

案例来源:蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九投资中心其他合同纠纷一案——(2014)民二终字第111号
    
案情简介:四方当事人签订《投资协议书》及《补充协议》,《补充协议》约定被投资公司于约定期限内未能完成公开发行股票和上市或蓝泽桥、湖北天峡公司对此不予配合、被投资公司尽职调查材料等存在重大虚假等情形的,蓝泽桥、湖北天峡公司承诺受让九鼎公司持有的股份。  

裁判要旨:回购条款承诺清晰而明确,是当事人在投资协议外特别设立的保护投资人利益的条款,属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排,系各方当事人的真实意思表示,且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定,更不属于格式条款,不存在显失公平的问题。(引用天同码)

4. 以短期融资为目的而进行的股权回购,其效力应为合法有效

案例来源:联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷一案——(2013)民二终字第33号
    
案情简介:联大集团与安徽高速签订《股权转让协议书》,安徽高速在受让两年内,在符合约定的回购条件下,联大集团可以回购转让的股权。后联大集团以股权转让协议书实质为融资借贷、拆借资金为由,主张其无效。
    
裁判要旨:股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式,已成为企业之间常见的融资方式,如果并非以长期牟利为目的,而是出于短期融资的需要产生的融资,其合法性应当予以承认。(引用天同码)

5. 融资租赁中的回购条款有效

上海市第二中级人民法院认为:在回购型融资租赁业务中,设备制造商或销售商不仅承担出卖人的角色,而且在承租人未付租金等违约行为发生时,负有回购租赁设备的责任。
    
融资租赁回购合同是一种新类型保证合同,具有非典型担保的特征。在法律适用方面,不能单向适用担保法相关规定,而是应分别适用为调整担保合同与所有权转让类合同所设的法律规定。即在“支付回购款”的约定中,原则适用担保法有关保证的法律规定,在“所有权转让约定”中,原则适用合同法分则部分与物权法关于所有权转让及交付的有关法律规定,针对厂商提出的抗辩意见,则应结合标的物风险转移的法律规定与合同约定在合理分配举证责任后做出最终认定。

 6. 关联企业对相关货物进行回购,转售方获取差价且不承担风险系进行企业间借贷

案件来源:河北中储物流中心与河北金鲲商贸有限公司票据追索权纠纷案(最高人民法院2011民提字第227号民事判决书)
    
关于当事人之间成立的合同法律关系的性质界定以及合同效力的认定问题。由于本案实质涉及河北中储、金鲲公司、奇石麟公司三方交易主体以及河北中储与金鲲公司、河北中储与奇石麟公司分别签订的《购买协议》《销售协议》两份合同,故对河北中储与金鲲公司之间成立的法律关系的性质界定,应综合三方当事人签订的两份合同的目的及其内容作出整体判定。从三方签订目的进行分析,曹连英系金鲲公司和奇石麟公司法定代表人、且同时为奇石麟公司控股股东,其在2008年7月11日石家庄市公安局经侦支队对其所做的询问笔录中认可,金鲲公司、奇石麟公司与河北中储进行本案所涉及交易的目的是为了获得资金,河北中储对该目的也无异议,因此,本案当事人签订合同的真实目的在于融资。

对《购买协议》和《销售协议》的内容进行整体分析,当事人各方建立的法律关系实质是借款法律关系,在实际操作上,是采取了关联企业对相关货物进行回购的形式。曹连英为金鲲公司的法定代表人,同时又是奇石麟公司的法定代表人和控股股东,根据公司法的相关规定,应认定金鲲公司和奇石麟公司为关联公司。本案所涉《购买协议》和《销售协议》同日签订,其内容相同或者相互关联,为不可分割的整体。依据上述协议的约定,作为买方,河北中储不承担货物验收义务,作为转售方,河北中储不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险,而是在一个月的期间从奇石麟公司处收回购买金鲲公司货物的货款并获取固定的收益回报。出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险,而且在一定期限后收回本金且获得固定的利息回报,这符合借款合同的特征。尽管金鲲公司提交了其不断供货给河北中储的证据,用以证明本案存在着货物流转,但其不能否定当事人之间以买卖为形式,实质进行融资的真实目的。河北中储并无出借资金的法定资质,因此,其与金鲲公司、奇石麟公司之间以签订买卖合同为名,进行企业间借贷,属于《合同法》第五十二条第(三)项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形,违反了有关金融法规的规定,故本案所涉购买合同应确认无效。

 7. 开发商履行回购义务后享有的是代位追偿权,不能依据合同约定直接取得房屋所有权

裁判要旨:回购的法律性质应界定为开发商承担保证责任的一种方式。开发商履行回购义务后享有的是代位追偿权,不能依据合同约定直接取得房屋所有权。
    
广州市中级人民法院二审审理认为:本案争议的焦点是侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位以及侨鑫公司是否享有买卖合同的解除权。关于侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位问题。首先,从本案所涉的法律关系来看,侨鑫公司基于与林潮森、陈瓦丽和银行签订的两份合同,具有两个法律身份,形成了两个法律关系,即侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽之间形成的买卖合同关系,侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽和银行之间形成担保合同关系。其次,从银行所享有的权利来看,《个人担保借款合同》第6条约定:如借款人连续三个月不偿还借款本息和相关费用,或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月,或累计逾期还款超过六期的,贷款人即有权依法处分抵押物,以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。因此,银行依据按揭贷款合同所得的是抵押物的优先受偿权,并不能产生房屋买卖和房屋产权变动的效果。而且,根据《担保法》第40条的规定,在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时,抵押物直接归抵押权人所有,所以,银行也不可能依据抵押贷款合同直接取得房屋。再次,从侨鑫公司回购行为的性质分析来看其应当界定为侨鑫公司承担保证责任的一种形式,同时也是银行实现债权的方式。

因此,回购只是在银行依法实现抵押权时,侨鑫公司回购房屋,付清贷款。也就是在对房产依法拍卖变卖时,为避免流拍或所拍卖价格不足以清偿贷款,侨鑫公司才负有回购的义务,同时在回购房款不足以清偿贷款情况下,还要继续承担保证义务。依据《担保法》第31条规定:保证人在向债权人履行了担保责任后,享有向债务人追偿的权利,因此,侨鑫公司在履行保证回购责任之后取代银行所取得的只是抵押权人的法律地位,即享有的是代位追偿权。在银行并未取得房屋,侨鑫公司也未向银行出售房屋的情况下,侨鑫公司上诉提出其在履行保证回购责任后,是银行解除抵押权,由侨鑫公司收回讼争房屋,缺乏法律依据,不予采信。
    

综上,回购属于非典型担保,应当适用《合同法》的调整。

文 | 齐精智律师  陕西明乐律师事务所高级合伙人

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