股权质押

股权质押的设立是担保债权的开始，但是，股权作为有限责任公司的股份权利和股份有限公司的股票权利有自己的特殊性，所以法律对股权流动予以了严格规范;而且源于股权其本身的特点，在行使过程中存在着大量风险性因素，如股权可能不具有可转让性，设质活动可能不符合程序性要求，股权价值可能急剧下跌使担保不能等，这些都可能直接影响质权的效力，使得质押的目的难以或不能实现，不能充分保护质权人利益，由此造成与债的履行所追求的确定性、稳定性两者之间的冲突。所以，债权人接受股权质押、签定质押合同时，必须慎而又慎，才能确保占有质权，真正降低债权风险。总的来说，设立股权质押应基本从以下两个方面进行考虑：一是股权质押的实质性条件，二是股权质押的程序性条件。

一、股权质押设立的实质性条件

(一) 股权质押标的物的内容

股权质押标的物，就是股权。一种权利要成为质押的标的物必须具备以下几个条件：一是必须是出质人有权处分的，二是必须要有财产性，三是具必须具有可转让性。目前，尽管我国理论界对于股权的性质一直存在争论，对其概念的界定也未统一过，但股权兼具前述的财产性和可转让性两种属性是一个不争的事实，因而股权是一种符合条件的标的物。

股权通常被认为是公司社团的内部成员权，即社员权，这种社员权具有复杂的的内容，传统公司理论一般将股权区分为共益权和自益权。自益权均为财产性权利，如分红权、剩余财产权和股份(或出资)转让权等;共益权则是公司事务参与权，如表决权、召开临时股东会的请求权、对公司文件的查阅权和相应的监督权等。由此有些学者也主张将股权区分为财产性权利和公共事务参与权，[1]还有些学者认为股权包括财产权的内容和人身非财产权的内容。[2]但不管对股权内容如何划分，理论界对质押的股权内容有两种不同观点:一种观点认为，以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只及于其中的财产权利;另一种观点则主张，设质的是股权全部的权利，而不是仅仅为财产权利。对此分歧，本人比较赞同第二种观点。

首先，第一种观点出现的原因是受“股权出质后，质权人只能行使其中的受益权等财产权利，公司重大决策和选择管理者等非财产权利仍由出质股东行使”这一表面现象的影响。横向比较《担保法》第63条，“本法所称动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保。”如果按第一种观点理解，则动产质押的标的应是质物的收益权或财产权，因为基于质物的所有权、使用权、处分权等仍属于出质人所有。这种理论划分显然是牵强附会、毫无实践意义的。实质上财产性权和非财产性权这两种权利均非指独立的权利，而属于股权的具体权能，正如所有权之对占有、使用、收益和处分诸权能一样。正是由于这些所谓的权利和权能性，方使股权成为一种单一的权利而非权利的集合或总和。[3]因而，作为质权标的股权，具有不可分割性，我们不能将权利进行孤立的分割。而且，要注意，要求质押的股权要有财产性并不意味着质押的标的物就是股权中的财产权。

其次，笔者认为，判断股权质押的标的，要从事实上来判断。当股权出质的时候，出质的究竟是什么权利呢?无论出质的是财产权利还是全部权利，权利都不能像实体物那样转移占有，只能通过转移凭证或是登记的做法来满足，因此，究竟转移了什么，我们从设质的活动中无法辨明，但可以从质权的实现中进行考察。当债务清偿期届满但设质人无力清偿债务时，就涉及到质押的执行问题。担保法对于权利质押的执行没有规定，但允许比照动产质押的一般规定。《担保法》第71条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。因此，权利质押的质权人可以与出质人协议转让质押的权利，或拍卖、变卖质押的权利。但无论是协议转让质押的股权还是拍卖、变卖质押的股权，都会发生同样的结果，就是受让人成为公司的股东。否则，受让人如果取得的是所谓的财产权利，但是既没有决策权，也没有选择管理者的权利，而这些权利却由一个与公司财产都没有任何关系的当事人来享有，岂不是非常荒谬!因此这也就反证出从一开始设质的就是全部的权利，而不是仅仅为财产权利。因为一项待转让的权利如果开始就是不完全的，但是经过转让都变成了完全的，这是不可能的。实际上在市场经济中的交易主体是不可能如同法学家一般将权利分割成诸多部分并加以考虑的，一是这样并无实际意义，二是假如真只能转让财产性的权利，那么这种设想必然会在质权执行时产生纠纷，从而与民法定分止争的社会功能相冲突。

(二) 对股权质押标的物的限制

《担保法》第75条第17项规定，“依法可以转让的股份、股票”方可以设立质押。可见，并非所有的股份、股票都可以转让，所以在法律限制自由转让的范围内，以股权出质的，应当受到限制，这就要求股权质押必须符合股权转让的法定条件。对此，根据《公司法》,法律对股份有限公司和有限责任公司等分别有不同的规定。

第一， 以股份有限公司的股权出质的限制。

对股份有限公司的股权出质的，遵照《担保法》第78条第3款，应“适用公司法股份转让的有关规定”。依《公司法》第145条规定，记名股票股东大会召开前30日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名义的变更登记，因此，于此期间不能以股份质押，否则将因不能办理登记而使质权不生效;依《公司法》第147条规定，发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让，公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在其任职期间不得转让，因此这些股份在限制转让期间不得用于质押;依《公司法》第149条规定，股东的股份自公司开始清算之日起不得转让，公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起一年内不得转让;另外，法律规定，国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，所以以国有股权出质，应该经过国有资产管理部门的审批。不过总体来讲，股份有限公司股票的转让，限制性因素不多，股份有限公司设立的主要目的就是为了让社会公众持有、买卖公司股票以吸收大量资金，促进公司治理。但是，有限责任公司就不一样了。

第二，以有限责任公司的股权出质的限制。

对有限责任公司的股权能否用于质押，理论界一直有肯定说和否定说两种观点。但我国立法无疑是承认了有限责任公司的股权是可以质押的。只不过该类型的公司如果设立股权质押，涉及的问题较多。

有限责任公司的股东可能只有几十个，甚至只有几个。甲、乙和丙三人辛辛苦苦起早贪黑共同经营一家公司，作为这个有限责任公司的股东，他们每人持有一定的分额。如果有一天，丙突然提出不干了，把自己手中30%的股权转让给陌生人丁，甲和乙心里肯定会嘀咕，原来大家是好朋友，开个公司当然没问题，现在插进来一个陌生人，以后公司的生意还怎么做?所以为了保护有限责任公司的连续运作，公司法通常规定股东转让股权，必须经过其他股东过半数同意，并且，同意要以书面形式，也就是股东会决议的形式作出。如果半数股东不同意转让，这些股东就必须购买该股权，如果他们不同意转让又不购买该股权，那就视为默示同意转让。因此，对有限责任公司的股权出质，参考《公司法》第35条精神，许多人推定认为：本公司的股东之间可以相互以其出资的全部或部分设定质权而不受限制，但本公司股东以外的人设定质权，必须经全体股东的过半数同意，而且该同意必须以书面形式作成;如果过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权则视为同意出质。该种情形，也必须作成股东会议决议并且应在股东会议中明确限定其他股东行使购买权的期限，期限届满，明示不购买或保持缄默的，则视为同意出质。

但笔者认为，此种推定有失偏颇，有将出质和转让混为一谈之嫌。出质虽意味着可能的转让，但并不是转让。

公司法仅对转让作出需多数人同意，而担保法事实上对有限责任公司的质权设立的条件也含糊而过，如果直接推定设质需多数股东同意，则使实际操作中设定质权出现很大障碍，降低了以股权质押设立债权担保简单方便的优点，不利于债权人权益的保护;如果直接推定为当公司的股东会作出决议同意出质股份时实际上就已经蕴涵了允许届时可能出现的股份转让，考虑到有限责任公司是人合公司，由相互信任的人合资建立，如果以股份出质，有可能更换股东，其他股东不一定信任，而事实上这些股东又不愿意在此时购买该股权，所以又可能损害其他股东的利益，使其他股东处于被动不利的地位。没有明确的法律规定同意出质即是同意转让，也没有明确的法律规定不同意出质就必须作出购买的决定，因而笔者认为，担保法应对此作出明确规定!

由此值得一提的是外商投资企业的股权质押(仅指外商投资有限公司和外商投资股份有限公司的投资者以其拥有的股权为质押标的物而设立的质押)。遵照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，外商投资企业的投资者以其拥有的股权设立质押，必须经其他各方投资者同意，若有一个投资者不同意，便不能出质，不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。笔者认为这才是比较公正的规定，值得立法借鉴。另外，对于外商投资企业的股权质押又有一些特殊规定，即投资者用于出质的股份必须是已经实际交付出资的，因为我国外商投资企业法规定外商投资企业采用先登记、后出资的原则，允许外商投资企业的投资者在企业成立后按照合同约定或法律规定或核准的期限交付出资，所以在外商投资企业中，股权的取得并不以是否已经实际交付出资为前提;还有除非外商投资者以其全部股权设立质押，否则外商投资者以股权出质的结果不能导致外方投资者的比例低于企业注册资本的25%。[4]

第三，公司不能接受本公司的股东以其拥有的本公司的股权出质。

公司能否接受本公司的股东以其拥有的本公司的股权出质，对此 ，有些国家的法律规定在满足一定条件时是允许的。如日本商法第210条、德国有限责任公司法第33条的规定即是示例。]我国公司法第149条规定，公司不得收购本公司的股票，公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。这里的抵押权实质上是指担保法中的质权。关于外商投资企业股权变更的若干法律规定第6条也规定，投资者不得将其股权质押给本企业。可见，我国法律绝对禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。以本公司的股票作为质权的标的，在债务人不能清偿债务时，质权人公司可以将该股票股份出售或折价收回己有，这与股份的收购在性质上是相同的。各国法律规定，股份公司不得收购自己的股票，股东股份的总额构成公司的资本，资本金的数量和构成是公司的基础。公司如果用其资本买回股份，实际是将股东的投资退还给股东，从而形成实质上的退股，使公司资本必然减少，损害其他股东和公司债权人的利益。以本公司的债权作为标的的，与上述情况不同，不会损害公司的基础。

(三)股权质押标的物的价值

股权之所以可用于质押最根本还是源于股权的财产性、价值性。但股权在实际操作中的价格(尤其是股票所体现的股权价值)，由于主要是受市场的供求状况、市场利率的高低、股权质权的期限长短等因素的影响，因而波动性大。所以说，股权价值本身就是一个不稳定的预期值。股权的价值极易受公司状况和市场变化的影响，特别在以股票出质的情形下，股票的价值经常处在变化中，因而使得股权质押的担保力度较难把握，对质权人而言，预期价值常常会与实际状况相违背，使得质权人承担着债权得不到充足担保的风险。

可见，以股权进行质押，面临的最重要的一个问题就是股权的价值和价格是经常变动的。如果股权的价值在设质期间急剧下降，及至实现质权时，则可能会导致设质股权的价值无法清偿债权，质权人的利益会因而无法得到保障，导致质权人的利益受到更大的损失。

为此，现在可以参照的是，中国人民银行和中国证监会2000年2月联合发布的《证券公司股票质押贷款办法》第26条规定：为控制因股票价值波动带来的风险，特设立警戒线和平仓线。在质押股票市场与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。对于我国担保法，虽然没有直接对权利质押时权利价值的变动作出规定，但对于抵押物和质押物价值的减少情况作出了规定。担保法第51条规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。担保法第70条也规定，质物有损害或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议将拍卖或变卖的价款用于提前清偿所担保的债权或向出质人约定的第三人提存。

由此来看，质押办法的规定是有法律依据的。 不过，该办法所适用的情况仅仅是证券公司所持有的股票向商业银行质押贷款的情况，并不规范一般的股票质押或股权质押的情况。而且该规定在法律效力上属于行政规章，不能直接作为审判的依据，所以，比较有效的办法是，双方当事人自己公平自愿协商、通过签订合同规定警戒线和平仓线来确定彼此之间的权利义务，以保障债权人的利益。

从近期上市公司披露的情况显示，大部分发生股权质押的公司的股东，其最后的结果都是经营陷入困境，发生财务危机或债务危机。由此可看出，股权质押其实也是一种信号，如果股权质押的背后是大股东资金捉襟见肘的经营恶化，那么，债权人也应注意，这样的大股东可能根本不能尽快摆脱困境、到期及时收回质押的股权，当然，债权的履行也会很难。由于一些上市公司的大股东视基本的偿债信用为儿戏，加之对融资项目的前景缺少科学论证，甚至对融入的资金不进行严格管理，任意流失，有的干脆用来弥补债务黑洞，结果黑洞越来越大，加上还款来源没有可靠保障，到期无法偿还，使上市公司陷入没完没了的债务纠纷中，而此时，质押的股权只能冻结拍卖，但谁又愿意买下这份股权来替大股东偿还巨额债务呢?这样股权拍卖就很难进行下去，从而债权难保。所以，为确保债权的实现，债权人可以要求出质人的股票市值必须达到一定的金额，不要接受PT、ST类以及资不抵债或摘牌可能性大的股票作为质押物。因为股票质押担保功能的大小与股票市场瞬息万变的价格直接相关，股票价格的下跌将会给质押带来相当的风险，因此，债权人在接受质押后应将防范风险放在首位，采取措施，把风险控制在最小限度。

二 股权质押设立的程序性条件

(一)股权质押的合同形式

股权质押合同是一种要式合同。我国担保法第64条规定，“出质人与质权人应当订立书面合同”;第78条第1款规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同”。可见，在我国，股权质押只能以书面的形式方可设立。这是个强行性规定。

另外，对合同的内容有一点需要指出，就是为防止质权人趁人之危、显失公平后果的发生，现代各国立法均严格禁止在债务履行期届满，质权人受清偿前，质物所有权归属质权人的约定，即流质契约。禁止在质押合同中订立流质条款，或即使在合同中订立了流质条款也视为无效，这已是各国立法的通例。我国担保法第66条即是对禁止流质的规定。以权利出质的，法律无特别规定的，准用关于动产质押的规定，因而对股权质押，也是禁止流质。即非通过法律规定的对质物的处分方式，出质股权不得自然归质权人所有。所以质权人不能在合同中约定在债权未获得清偿前，直接取得出质人出质的股票。如有此约定，该约定无效，但并不影响质押合同的整体效力。此外，也不能在合同中约定以一定的价格将股票折价买给质权人。当然，法律并不禁止在债务履行期届满后，双方参照市场价格协商将质物折价给质权人，此实际上也是质权人实现质权的方式之一.

(二)股权质押的登记要件

质押合同是一种实践性合同。即质权的成立，不仅需要当事人订立契约，而且以交付标的物为必备条件，质押以出质人将质物转移占有给质权人为生效要件。但在股票质押中，我国《担保法》并未规定以股票交付质权人占有为必备条件，主要是因为目前股票已无纸化，股票的储存及转让都通过电脑控制运行。因而《担保法》第78条规定，以股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。由于股份全部托管于证券登记公司，所以双方办理出质登记，且登记机关出具书面证明为质押合同生效的法律要件，视为转移占有质物，未办理出质登记，质押双方订立的质押合同只是成立而非生效。由此可见，股份有限公司的股权质押不以纸质的股票凭证的转移占有为要件，而是以登记为要件。原因是既然没有质物转让的可能，也没有权利凭证转让的可能，那么借助登记是必要的。登记之后实际上就实现了将股票交易冻结的结果，因此设质人将无法将设质股票进行交易，从而有效的预防了设质人私下交易股票的可能。

不过，应当提出的是，我国的股份有限公司分为两类：上市公司和非上市公司。上市公司的股票可以在交易所交易，而非上市公司的股票则无法在交易所交易。而《证券法》第32条也基本杜绝了场外交易的可能。[5]因此，非常明显的是非上市公司的股票不具有方便的流动性，因此对于其股票的质押不同于其它上市公司的质押，而类似于有限责任公司的股份的质押。

根据公司法规定，股东的出资证明书具有证明股东出资的证据效力，有限责任公司的股东转让出资应当向受让人交付出资证明书。因而有限责任公司的股东以其出资出质的，出质人应当向质权人转移股东出资证明书的占有，质押合同自股权出质记载于股东名册之日起生效。但《担保法》的此项规定在现实操作中存在一些问题。在实务中的情况是有不少有限责任公司没有向股东出具股东名册和出资证明书，即使有股东名册，也只加盖该公司的公章而已，难以达到公示的目的和抵制公司私自处分股权的作用。因此，建议应当以登记来保障质权人的利益。《担保法》没有规定有限责任公司股权的设质登记，而1994年国务院发布的《公司登记管理条例》第31条也只是规定，“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。因此现有法律和行政法规都不对股权设质作出登记的规定，笔者认为这是有限责任公司股权质押立法的缺陷，因为这并不能有效的实现股权质押的公示效果，仅仅依靠股东出资证明的转让是不够的，由公司本身在股东名册上记载也无法有效的实现公示效果，因此建议法律规定有限责任公司的股权设质应当进行登记。

相较之下更为严格的是外商投资企业投资者设立的股权质押，按照关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定，质押合同除满足担保法的有关规定外，尚须经批准设立该企业的审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押行为无效。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。