股权代持中的“双重征税”风险及其应对措施

股权代持中的“双重征税”风险及其应对措施

股权代持中，实际出资人(即“隐名股东”)与名义出资人(即“名义股东”或“显名股东”)订立股权代持协议，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，由名义股东按照隐名股东的授权行使股东权利和处分股权。股权代持协议具备《合同法》第21章所规定的“委托合同”的特征，股权代持法律关系在性质上可认定为委托代理关系。


股权代持安排可能会带来一定的税收风险，包括本应只征一次所得税但因股权代持安排而被实际征收两次所得税(即“双重征税”)，以及本应免征所得税但因股权代持安排而被实际征收所得税两种情形。【“双重征税风险”的表述并不十分准确，“税收风险”或“税务风险”的表述可能会更适当些。】
因法律法规对不同种类股权的转让所得的税收规定不同，股权代持税收风险的具体表现也有所不同。以下对股权转让的有关税收规定进行梳理，并从税收一般规定和特别规定两个方面对股权代持的税收风险分别进行分析，在最后尝试提供若干应对措施。
一、一般规定下的股权代持税收风险分析
《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》、《个人所得税法》和《个人所得税法实施条例》对股权转让所涉及到的所得税作了一般性的规定。根据《企业所得税法》第1条、第5条、第6条第3项和《企业所得税法实施条例》第16条的规定，企业应就其转让股权取得的收入缴纳企业所得税;根据《个人所得税法》第2条第9项和《个人所得税法实施条例》第8条第1款第9项的规定，个人转让股权所得应纳个人所得税。名义股东和隐名股东均可能为上述规定中的所得税纳税企业或个人，股权代持中涉及到的所得税问题适用上述一般规定。
(一)名义股东对外转让股权的情形
当名义股东按照隐名股东的意思对外转让其所代持的股权，而后将转让所得转付给隐名东时，从交易的经济实质上看，该股权转让行为是隐名股东授权名义股东所为，实际取得收入的主体是隐名股东，税务机关仅应对隐名股东就转让股权所得征收企业所得税或个人所得税。但从交易外观上看，名义股东因转让股权取得收入，隐名股东又从名义股东处取得收入，如果隐名股东无法提供足够的证据证明交易的经济实质，并说服税务机关按照实质课税原则征税，那么名义股东将须就其转让股权所得交纳所得税，隐名股东也须就其从名义股东取得的收入再次交纳所得税，双重征税问题不可避免。
(二)隐名股东“显名”的情形
当隐名股东“显名”(即将名义股东代持的股权变更登记到隐名股东名下，使隐名股东成为实质性的股东)时，“显名”安排并无股权转让的经济实质，因此从实质课税原则上说，其并不具备“可税性”。但从交易外观上看，存在名义股东与隐名股东之间的股权转让及变更登记的表象，如同上面分析的一样，税务机关可能就此“显名”交易征收企业所得税或个人所得税。
因此，在此情形下，股权代持安排可能导致隐名股东负担本无须负担的所得税负。
二、特别规定下的股权代持税收风险分析
除上述一般性规定外，现行税收法律法规还针对特定种类的股权转让规定了特别的税收制度，这些特定种类股权代持的税收风险也相应地有各有不同的表现形式。以下按现行税收特别规定下的不同股权种类分别对特定种类股权代持的税收风险进行分析。
(一)企业转让因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股
根据国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(2011年第39号)第2条规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
可见，此类限售股的代持，因有国家税务总局专门规定而可以有效避免代持人转让股权后向实际所有人转付所得时，对此同一所得双重征税，以及通过司法裁判“显名”时的税收风险。
(二)个人转让上市公司限售股
根据《财政部、国家税务总局、证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]167号)第1条规定，个人转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。
因此，对个人作为名义股东代持此类限售股的情形下，仍不能避免上述分析的税收风险。
(三)个人转让上海、深圳交易所的上市公司股票
根据《国家税务总局所得税管理司关于年所得12万元以上纳税人申报股票转让所得有关问题的通知》的规定和《国家税务总局有关负责人就年所得12万元以上纳税人自行纳税申报有关问题答记者问》的有关内容，对上海、深圳交易所的上市公司股票转让所得仍不征收个人所得税。
因此，个人作为名义股东代持此类股票时，虽不存在隐名股东“显名”时的税收风险，但在名义股东对外转让股票并向隐名股东转付所得时，存在本应免征个税而被征一次个税(当隐名股东是个人时)的风险。
(四)个人代持上述股权以外的其他股权
根据国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(2014年第67号公告)第4条规定和《国家税务总局所得税司有关负责人就<股权转让所得个人所得税管理办法(试行)>答记者问》的有关内容，个人在上海、深圳证券交易所转让从上市公司公开发行和转让市场取得的上市公司股票，暂不征收个人所得税;个人转让上市公司限售股，依照相关规定征收个人所得税。对于个人转让上述两种情形以外的股权取得的所得，应依法征收20%的个人所得税。
可见，对于个人代持上述(一)、(二)和(三)三种股权以外的其他股权，税收风险仍不能避免。
综合上述一和二两大部分的分析可知，现行法律法规中仅有国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(2011年第39号)对因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股避免代持人转让股权后向实际所有人转付所得时，对此同一所得双重征税，以及通过司法裁判“显名”时的税收风险作了专门规定。对于其它类型的股权则无明文规定，因此其代持的税收风险仍然存在。
三、股权代持中税收风险的应对措施
对于股权代持中的税收风险，实践中主要有以下几种应对措施。
(一)提供充分证据说服税务机关按照实质课税原则课税
股权代持当事人可以向税务机关提供充分的证据材料证明股权代持事实，说明代持的有关历史演变过程，梳理清楚有关资金往来，与税务机关进行充分沟通，说服税务机关按照股权代持安排的经济实质进行课税。
(二)通过司法裁判确认投资权益归属和实际股东身份
在现行法律框架下，只要不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，股权代持协议有效【关于“股权代持协议的法律效力”的分析，详见上一篇文章--《股权代持中“隐名股东”的法律风险及其防范建议》】。
《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》第24条第2款规定，有限责任公司的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。因此，有限责任公司的隐名股东可以通过诉讼请求法院判决确认其对投资权益的权属和实际股东身份，以此向税务机关说明股权代持的事实和经济实质，避免负担本不应负担的所得税负。
另外，国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(2011年第39号)第2条规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：……(二)依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。因此，对于此种特殊类型股权的代持，通过司法途径“显名”，不作为股权转让处理，也就不存在缴纳所得税问题。
上述两部规定虽然仅分别适用于有限责任公司股权和因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股的代持，但因现行法律法规并未明确禁止股权代持，除具有《合同法》第52条规定的合同无效情形外，股权代持协议应当有效，所以对于其它类型的股权代持，亦可采用与上述方法相同的方式，通过司法裁判确认隐名股东的投资权益权属和实际股东身份，以向税务机关说明股权代事实和经济实质，有效避免税收风险。
以上分析有失周全，仅供参考。
作者：叶江湖 京师律师事务所律师　　来源：无讼阅读