未办理抵押登记，抵押人是否应承担连带责任？

在“侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷”一案中【案号：（2015）民申字第3299号】，第三人（抵押人）提供了抵押，但未办理抵押登记，一二审法院均判决抵押人承担连带责任，判词云：
 
根据《物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据《物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿。
 
本案涉及一个问题需要解说：抵押人未办理抵押登记，抵押人是否承担相关民事责任。
 
就此，《担保法》与《物权法》规定了不同的处理路径。
 
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的（编者注：包括不动产、不动产物权及特殊动产），应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”　根据该条规定，抵押合同从登记时生效。由此，在实践中出现一种情况，双方在签订抵押合同后，一方拒绝办理抵押登记，根据该条规定，由于抵押合同未生效，债权人不能要求强制办理登记，相应的，抵押人也无须承担担保责任。鉴于该种情况违反诚信原则，《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第五十二条第二款规定，“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”该条司法解释从诚实信用原则出发，规定了抵押人的赔偿责任，编者十分赞同。编者要指出的是，尽管有些司法解释名为解释实为立法，但本条司法解释则并非立法，属于法律解释方法的应用。编者略作解释：在《担保法》下，抵押合同属于物权合同，经登记时生效并无不妥，但是，抵押合同未经登记不生效，但是由于双方双方不存在一个“办理抵押登记”之口头或书面的协议，该种协议属于债权合同，无须登记即可生效，在一方拒绝履行此债权合同（履行内容为：办理抵押手续，主要是指抵押登记）的情况下，另一方可依据债权合同要求“抵押人”承担损害赔偿责任。
 
《物权法》则改变了《担保法》有关抵押合同自登记时生效的规定，该法第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”　第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据这两条规定，不动产物权（包括不动产抵押权）的设立，自登记时生效，未登记不影响合同效力。由此可知，不动产抵押权自抵押合同成立时生效，未经方只是抵押权不设立，抵押合同则已生效，双方应受抵押合同的约束。显然，《物权法》中的抵押合同，在立法者眼里，已经成为债权合同。
 
这里，便出现了三个值得探讨的法律问题：其一，抵押合同作为债权合同，抵押人的合同义务是什么？其二，抵押合同签订后，一方拒绝履行抵押合同约定的义务（办理抵押登记），另一方能否直接请求损害赔偿？其三，该种损害赔偿，是连带责任，还是补充责任？
 
编者认为：
 
• 关于抵押人的合同义务。不动产物权变动包括设立、变更、转让、消灭等。导致不动产物权设立的原因行为，即合同，其主要内容为如何设立，何时设立。作为不动产抵押权，其设立是登记，因此，抵押合同中抵押人的主要义务为履行登记义务，当属无疑。即抵押人承担在约定期限（未约定期限时，另一方可随时主张）内办理抵押登记之义务。
• 抵押人未履行登记义务，另一方能否直接主张损害赔偿？这个问题需要回归《合同法》。《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条规定对于“继续履行”与“赔偿损失”做了并列，这意味着当事人可以在继续履行与损失赔偿之进行选择，故在约定办理抵押登记的情况下，抵押人逾期未登记，抵押权人可以径行要求损害赔偿。
• 所谓赔偿损失（亦称损害赔偿），是指有损失才赔偿，无损失无须赔偿。抵押权虽未设立，但债权人是否受有损失，应视债务人是否能够足额清偿而定，如果债务人能够足额清偿，则债权人无损失，自然谈不上要求抵押人承担损害赔偿责任。由此可知，抵押人的责任是一种附条件的债务，或者说是一种补充责任，以债务人之财产经强制执行仍不能清偿为条件。上述最高院判决认为“抵押人”应承担连带责任，当有商榷余地。