公司越权担保行为的认定

银行等金融机构发放贷款、企业项目进行融资都需要一定的担保。公司作为市场交易中的重要主体，其对外提供担保会受到法律怎样的约束和限制？根据《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。那么，如果公司未经法定程序对外提供担保，或对外提供担保的决策程序不符合公司法十六条的规定时，其对外提供担保的效力如何？

从现有的司法判决认定上来看，对于公司未经内部决议程序而对外提供担保后担保合同的效力问题实践中并未形成一致的意见，甚至出现观点相冲突的情况。其中最为典型的案例便是《最高院公报》中的中建材集团担保案。根据该案判决，公司未经内部决议程序对外提供担保，担保合同仍然有效。主要理由是：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，对外提供担保的内部决议程序仅仅是公司对内的行为，对外不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。但恰恰相反的是，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷若干问题的指导意见》第四部分关于公司担保的问题第六条则明确表明了公司未经内部决议程序对外担保合同无效的观点。根据该意见规定，公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。可以说，高院公报案例与北京高院指导意见的观点是截然相反的，而该案例的终审裁判法院即为北京高院。相冲突的司法实践中的观点需要我们进一步思考，对于违反公司法第16条规定的公司行为有怎样不同的解释方式，从而使对这一行为的效力认定产生差异？

（一）从第16条的规范性质出发作出的判断

判断公司未经内部决议对外签订担保合同的效力，也即判断此时签订的担保合同是否属于合同法规定的合同无效的情形，这是司法实践中首要的出发点。认为担保合同有效的理由是，就违反16条的后果来看，未经公司内部决议对外提供担保，损害的是公司利益和股东利益，而并没有损害社会公共利益。认为担保合同无效的理由则是，从该条的立法目的来看，一方面在于避免公司控股股东或高管任意以公司财产对外提供担保，从而避免中小股东和债权人的利益受损，另一方面也在于警示担保权人在接受公司担保之时严格自身的审查程序。这也是维护正常金融管理秩序的要求。

但从理论上讲，效力性规定和管理性规定的区分本身只能作为是规范性质的区分标准，而不能作为区分合同是否有效的“万能钥匙”。最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条指出，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”也就是说，如果某一规定为管理性规定，对这一规定的违反也仍有可能会被认定为无效。也正是因为如此，实践中才会出现对公司对外担保效力判决不一致的情况。

（二）运用越权代表规则进行判断

既然通过规范性质很难做出完全具有说服力的判断，也有法院判决适用《合同法》第50条关于越权代表的规则来认定未经内部决议程序对外提供担保的行为的效力。越权理论认为，此时超越权限的行为仅仅违反了公司内部的管理规定，因此仅对内具有约束力，对外不具有约束力。但此时问题也随之而来：这种对外不具有约束力的情形，是否只有在第三人已尽到一般注意义务的情况下才能够被确定？对于第三人是否尽到注意义务应当以何种标准判断？如果认为16条的规定仅仅是对公司内部管理的规定，那么对外则不能产生效力，担保合同也就当然有效；但如果认为只有在第三人须尽到一般注意义务，那么只有在担保权人审查了担保人的公司章程及股东会或董事会决议，从而可以合理推断担保人未违反公司法16条规定的情形，此时签订的担保合同才有效。当然，这里的审查义务仅仅是形式上的审查，而无须对担保权人提供材料的真实性做出判断。

（三）已形成的意见和担保权人的谨慎义务

由此可见，法院判断公司对外担保效力所运用的两种主要论证方式均无法得出确定性答案。现在在实践中已经形成的相对比较统一的结论是，对公司未经股东会决议的担保是否认定无效，应根据不同情形分别判断。如果是公众型的公司(上市公司)，未经股东大会决议同意的担保，则属于重大违规行为，侵害了众多投资者的利益，扰乱了证券市场的秩序，应当认定无效。但对于封闭性公司，如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，通常也不违背股东的意志。

综合以上各类观点，从整体倾向性上来看，除上市公司外，其它公司对外提供担保未经内部决议程序的，被认定为有效的可能性较大，但并不能免除担保权人的一般审查责任。因此，对于担保权人来说，则应当在签订担保合同时尽到一般的审查义务，同时对于已经进行审查尽到了一般谨慎义务之事实，保留必要的文件，避免担保合同可能被认定为无效的风险。

来源： 天伦律师